Covid - activité partielle

ACTIVITE PARTIELLe et

rupture de cddu

SYNTHESE ACTIVITE PARTIELLE DE DROIT COMMUN (APCD) ET DE LONGUE DUREE (APLD)

Date mise à jour : 17/03/2021

Trois textes publiés en fin d’année sont venus maintenir un dispositif dérogatoires pour les employeurs du secteur culturel et les entreprises fermées administrativement notamment : l’ordonnance n°2020-1639 du 21 décembre 2020, le décret n°2020-1681 du 24 décembre 2020 et le décret n°2020-1786 du 30 décembre 2020.

Le décret du 29 janvier dernier a prolongé le taux d'allocation remboursé par l'Etat de 70%.

Que prévoient ces textes ? Quelles sont les modalités de mise en oeuvre de l'activité partielle à compter du 1er janvier pour les artistes et techniciens notamment ?

L'activité partielle au 1er janvier 2021 en synthèse (et sous réserve de modifications ultérieures) :

* Activité partielle et secteur culturel d’avril : la ministre du travail a annoncé le maintien du taux d'allocation à 70% pour le mois d'avril. Le décret d'application n'a cependant pas encore été publié.

Rappelons que jusqu'au 31 décembre 2020, l'indemnité versée par l'employeur au salarié n'était pas plafonnée.

ACTIVITE PARTIELLE DE DROIT COMMUN (APCD)

Date mise à jour : 08/02/2021

Le dispositif dérogatoire avait été prolongé jusqu'au 31 décembre 2020 par l’ordonnance du 14 octobre 2020. Ce dispositif plus favorable aux employeurs des secteurs considérés comme les plus durement touchés par la crise, dont le secteur culturel, et aux entreprises fermées administrativement ou soumises à des restrictions géographiques particulières reste maintenu respectivement jusqu'au 31 mars 2021 a minima et jusqu'au 30 juin 2021. Le Gouvernement s’est laissé la possibilité de prolonger des modalités favorables pour les employeurs des secteurs « protégés », jusqu’au 30 juin 2021 au plus tard.

Les développements ci-dessous ne concernent que les artistes, mannequins, techniciens et professeurs de pratiques artistiques embauchés en CDD ou CDD d'usage.

Qu'est-ce que l'activité partielle de droit commun ?

Aussi appelée "chômage partiel", l'activité partielle est un dispositif qui permet à l'employeur :

de réduire ou suspendre l'activité de ses salariés sans rompre le contrat de travail pour autant,
d'indemniser les salariés pour les heures non travaillées,
d'obtenir un remboursement par l'Etat de l'intégralité ou d'une partie des indemnités versées.

La mise en place de ce dispositif est possible dès lors qu'une entreprise (société commerciale, association, etc) subit une baisse ou un arrêt de ses activités en raison de circonstances exceptionnelles (art. L5122-1 du Code du travail).

Une association est-elle éligible à ce dispositif ? Et une association subventionnée ?

Oui, l'association est éligible à l'activité partielle au même titre que toute société commerciale. Cependant, le Ministère du Travail a émis une réserve pour les associations subventionnées. Il précise en effet : "(...) Les ressources spécifiques dont peuvent bénéficier les associations (subventions) conduisent à rappeler le principe selon lequel le recours à l’activité partielle ne saurait conduire à ce que leurs charges de personnel soient financées deux fois, une première fois par des subventions et une seconde fois par l’activité partielle. Les demandes déposées par les associations bénéficiant de subventions doivent donc respecter cette obligation. Des contrôles seront réalisés a posteriori et en cas de constat d’un financement en doublon, les subventions seront ajustées à la baisse."

L'esprit de cette disposition est d'éviter un effet d'aubaine sur les comptes des associations dont les charges liées aux salaires seraient prises en compte par une subvention et qui auraient de surcroît bénéficier de l'activité partielle sur les mêmes salaires.

Est-il possible d'avoir recours à l'activité partielle pour les artistes et techniciens en CDD d'usage ?

Oui. Les employeurs du secteur culturel peuvent bénéficier du dispositif de l’activité partielle, y compris pour les artistes et techniciens engagés en CDD d’usage dès lors qu’ils remplissent les critères d’éligibilité.

Qu'en est-il des contrats conclus postérieurement au 17 mars 2020 ?

Dans sa première FAQ sur les employeurs culturels, le Ministère de la Culture avait précisé que la demande d'activité partielle était possible pour les contrats de travail conclus ou les promesses d'embauche formalisées avant le 17 mars 2020. Une instruction de la DGEFP du 24 décembre 2020, formalisée dans la fiche "salariés du secteurs culturels" du Ministère du Travail, modifie cette date en ce qui concerne les mesures sanitaires prises à l'automne : "le recours à l’activité partielle sera désormais possible pour les spectacles programmés entre le 17 octobre (…) et la date de réouverture des salles, et pour les salariés disposant d’une promesse d’embauche formalisée ou d’un contrat de travail n’ayant pas reçu de début d’exécution (…) avant le 10 décembre 2020".

Quand et comment en faire la demande ?

La demande est effectuée en ligne ici : https://activitepartielle.emploi.gouv.fr/aparts/

Depuis le 1er octobre, la Direccte vous répond sous 15 jours ; l’absence de réponse dans les 15 jours vaut acceptation. Vous pouvez déposer votre demande jusqu’à 30 jours après le début de la période/des dates pour lesquelles vous sollicitez l’activité partielle.

La consultation du CSE dans les entreprises de moins de 50 salariés est-elle requise ?

La consultation du CSE est obligatoire uniquement pour les entreprises de 50 salariés ou plus. Elle est facultative dans les autres cas.

Faut-il informer les salariés par écrit de la mise en chômage partiel ?

Oui, vous devez informer les salariés, individuellement et par écrit.

Une date reportée peut-elle faire l'objet d'une demande d'indemnisation partielle ?

Dans sa fiche "salariés du secteurs culturels", le Ministère du Travail confirme ce qu'il avait déjà précisé en 2020 : une date reportée ne peut faire l'objet d'une demande d'indemnisation au titre de l'activité partielle. Par "report de dates", le Ministère entend : "si un avenant au contrat de travail, fixant une date précise du report, a été signé entre l’employeur et le salarié".

En revanche, si la date est reportée sans date d’exécution prévue au moment de l’annulation, elle pourra être prise en compte par l’activité partielle, ce cas étant assimilé à une annulation. Si la date venait à être reprogrammée à une date ultérieure non connue au moment du report, les services du ministère du travail, de l’emploi et de l’insertion ne sauraient demander le reversement des sommes perçues à ce titre.

Quel est le montant de l’indemnisation minimale à verser au salarié ? Prise en compte des heures supplémentaires ?

Sur le montant de l'indemnité : voir le tableau de synthèse ci-dessus.

Pour le calcul de l'indemnité légale des artistes rémunérés au cachet, le nombre d'heures non travaillées retenu correspond :

à 7 heures par cachet contractuellement programmé, mais non réalisé en raison d'une annulation liée à l'épidémie de covid-19 (article 2 – 6° du décret du 30 décembre).

Les heures supplémentaires doivent être prises en compte dans les heures non travaillées à indemniser au titre de l’activité partielle dès lors qu'elles sont prévues par une convention collective ou dans une convention individuelle de forfait en heure (à la semaine ou mois) avant le 24 avril 2020. Un CDD ou CDD d'usage peut être une convention de forfait individuelle en heure, s'il remplit certaines conditions. Cette disposition peut avoir son importance pour les techniciens notamment qui, lors de festivals ou en tournée, peuvent effectuer des heures de travail au-delà de 35 heures hebdomadaires.

L'employeur doit-il verser une indemnité complémentaire ?

Si une convention collective ou un accord d'entreprise le prévoit, oui, un employeur peut être dans l'obligation de verser une indemnité complémentaire, voire d'assurer un maintien de salaire. L'employeur doit donc toujours vérifier sa convention collective.

Même si aucun un accord de branche ou d'entreprise ne le prévoit, l'employeur peut décider de verser une indemnité complémentaire, dont il fixera le montant. La décision doit être formalisée par le biais d'une décision unilatérale d'employeur.

Quel est le montant de l'allocation remboursée par l'Etat ? Sous quel délai ? Pour quels secteurs ?

Depuis le 1er janvier, le taux de l'allocation est différent selon le type d'employeurs et selon la période. Voir sur ce point notre tableau de synthèse ci-dessus.

Seuls certains employeurs continueront de bénéficier du dispositif dérogatoire d'activité partielle à compter du 1er janvier. Les employeurs culturels "protégés" concernés sont listés dans les annexes 1 et 2 du décret du 29 juin (mis à jour le 21 décembre dernier - décret du 29 juin 2020), et notamment :

les employeurs dont l'activité principale est mentionnée à l'annexe 1 du décret. Sont notamment concernés les activités suivantes : Arts du spectacle vivant, Activités de soutien au spectacle vivant, Gestion de salles de spectacles et production de spectacles, Production de films et de programmes pour la télévision, Production de films institutionnels et publicitaires, Production de films pour le cinéma, Activités photographiques, Enseignement culturel, Post-production de films cinématographiques, de vidéo et de programmes de télévision ; Distribution de films cinématographiques ;
et les employeurs qui exercent leur activité principale dans les secteurs mentionnés à l'annexe 2 du décret lorsqu'ils ont subi une diminution de chiffre d'affaires d'au moins 80% durant la période comprise entre le 15 mars et le 15 mai 2020. Sont notamment concernés : Enregistrement sonore et édition musicale.

De même les entreprises fermées administrativement continuent de bénéficier d'un régime dérogatoire (jusqu'au 30 juin 2021). Il s'agit des entreprises dont l'activité principale implique l'accueil du public et est interrompue du fait de la propagation de l'épidémie de Covid-19 et des mesures prises pour limiter cette propagation.

Pour l'appréciation du plafond de 4,5 SMIC horaire brut notamment, le nombre d'heures non travaillées retenu correspond :

à 7 heures par cachet contractuellement programmé, mais non réalisé en raison d'une annulation liée à l'épidémie de covid-19 (article 2 – 6° du décret du 30 décembre) ;
ou au nombre d'heures qui auraient effectivement dû être travaillées.

Le plafond de l'indemnité légale versée au salarié et de l'allocation remboursée par l'Etat pour l'activité partielle des artistes rémunérés au cachet est ainsi fixée à :

environ 226 euros (10,25 x 4,5 x 70% x 7 heures) pour le mois de janvier 2021,
et à environ 194 euros (10,25 x 4,5 x 60% x 7 heures) pour les mois de février et mars 2021.

Par ailleurs, depuis le 1er janvier, le plancher du taux horaire de l'allocation versée à l'employeur est relevé à 8,11 euros (contre 8,03 auparavant) (art. 1er du décret du 30 décembre).

Régime social de l'indemnité d'activité partielle et de l'indemnité complémentaire ?

L'indemnité légale d'activité partielle et l'éventuelle indemnité complémentaire versées par l'employeur pour assurer un maintien de salaire sont :

exonérées de cotisations et contributions sociales,
assujetties à CSG et CRDS (avec un dispositif d'écrêtement)
assujetties aux cotisations prévoyance et complémentaire santé,
congés spectacles.

Pour qu'une indemnité complémentaire soit versée par l'employeur et soit exonérée de cotisations dans les conditions mentionnées ci-dessus, il faut qu'elle soit mentionnée dans une convention collective, un accord d'entreprise ou une décision unilatérale de l'employeur (DUE) ;

ATTENTION : lorsque la somme des indemnités horaires légales et des indemnités horaires complémentaires est supérieure à 3,15 fois le SMIC horaire brut, la part de l’indemnité complémentaire supérieure à ce montant est assujettie aux contributions et cotisations sociales applicables aux revenus d’activité.

Est-ce que les périodes d'activité partielle sont prises en compte pour l'indemnisation des intermittents du spectacle ?

Oui, pour le calcul de l'affiliation. Depuis le 1er juin 2020, pour les artistes et techniciens, ces périodes de suspension sont retenues à raison de 5 heures par journée de travail suspendue pour le calcul des 507 heures (articles 3 § 2 des annexes 8 et 10 au règlement général de l'assurance chômage).

Jusqu'au 31 mai 2020, ces périodes de suspension étaient retenues à raison de 7 heures de travail par journée de suspension ou par cachet (art. 8 du décret du 14 avril 2020 et art. 5 de l'arrêté du 16 avril).

Pour davantage de précisions, consulter la FAQ "employeurs" de Pôle emploi spectacle ici, mise à jour le 8 juillet 2020.

Pour des précisions sur la situation des intermittents, consulter la FAQ "intermittents" de Pôle emploi spectacle ici.

ACTIVITE PARTIELLE DE LONGUE DUREE (APLD)

Date mise à jour : 23/10/2020

Faut-il conclure un accord collectif pour mettre en place le dispositif d'APLD ?

En application de la loi du 17 juin 2020 et du décret du 28 juillet 2020, les entreprises confrontées à des difficultés économiques durables, mais dont la pérennité n'est pas compromise, peuvent recourir à un dispositif spécifique d'activité partielle depuis le 1er juillet 2020 :

soit par la voie d'un accord d'entreprise ;
soit par le biais d'un document unilatéral (DU) élaboré par l'employeur dans le cadre fixé par un accord de branche étendu.

Ce document doit être homologué par l'administration.

Jusqu'à quand les entreprises peuvent-elles recourir à l'APLD ?

Le dispositif d'indemnisation des salariés dans le cadre de l'APLD s'applique aux accords collectifs et aux documents élaborés par l'employeur transmis à l'administration au plus tard le 30 juin 2022.

L’activité partielle de longue durée peut être mise en place dans la limite de 24 mois, consécutifs ou non, sur une période de 36 mois consécutifs.

L'activité peut-elle être totalement suspendue ?

Non, la réduction de l'horaire de travail doit être inférieure ou égale à 40% de la durée légale du travail sur la durée totale de l'accord. Son application peut donc conduire à la suspension temporaire de l’activité, dès lors que durée totale de suspension de l'activité sur la durée d’application du dispositif n'excède pas 40%. Cette réduction s’apprécie par salarié concerné sur la durée d’application du dispositif prévue par l’accord collectif ou le document unilatéral.

Cependant, la limite de 40% peut être dépassée dans des cas résultant de la situation particulière de l’entreprise, sur décision de l’autorité administrative et dans les conditions prévues par l’accord collectif, sans que la réduction de l’horaire de travail puisse être supérieure à 50 % de la durée légale.

Quel est le niveau d'indemnisation du salarié par l'employeur ?

L’indemnité horaire versée par l’employeur correspond à 70% de la rémunération brute dans la limite de 4,5 fois le taux horaire du Smic (en 2020 elle ne peut pas être supérieure à 31,97 €= 70 % × 45,67 €).

Quelle prise en charge par l’Etat ?

Le taux horaire de l'allocation d'APLD est égal à 60 % de la rémunération horaire brute, limitée à 4,5 fois le Smic horaire, y compris pour les accords transmis à l'administration après le 1er octobre (ce qui n'était le cas initialement - article 7 du décret du 28 juillet 2020 modifié par le décret du 29 septembre).

RUPTURE ANTICIPEE DES CDD ET CDD D’USAGE

Date mise à jour : 31/03/2020

Quid de la force majeure ?

La rupture anticipée sans versement d’indemnités par l’employeur est autorisée dans des cas limités, et notamment en cas de force majeure et de commun accord des parties.

Définition de la force majeure : "Il y a force majeure en matière contractuelle lorsqu'un événement échappant au contrôle du débiteur, qui ne pouvait être raisonnablement prévu lors de la conclusion du contrat et dont les effets ne peuvent être évités par des mesures appropriées, empêche l'exécution de son obligation par le débiteur.(...) Si l'empêchement est définitif, le contrat est résolu de plein droit et les parties sont libérées de leurs obligations" (art. 1218 du code civil).

Pour qu'il y ait force majeure, il faut donc que l'évènement (l'annulation de dates de tournage ou de représentations par exemple) ait été imprévisible et irrésistible.

En l’état actuel, et même si la Cour d’appel de Colmar a reconnu la force majeure en raison de la pandémie de Covid-19 le 12 mars dernier (CA Colmar, 6e ch., 12 mars 2020, n° 20/01098), la prudence est de mise si l'employeur souhaite rompre le contrat de travail sur le fondement de la force majeure, tant cette notion est source d’insécurité juridique en cas de contentieux et tant elle est appréciée restrictivement par les juges.

Cela est d’autant plus risqué qu’en cas de force majeure, un juge sera amené à étudier le contexte de la rupture et vérifiera notamment si l’employeur n’avait pas d’autres possibilités que de rompre le contrat.

En raison de l’ouverture du dispositif de l’activité partielle aux artistes, techniciens engagés en CDD d’usage mais également aux professeurs d’ateliers de pratiques artistiques en CDD, le caractère irrésistible et insurmontable de la rupture anticipée pourrait donc faire défaut. Pour rappel, en cas d'activité partielle, le contrat de travail n'est pas rompu, mais suspendu.

Rappelons de plus que le mot d’ordre du Gouvernement est d'éviter les ruptures de contrats en recourant autant que possible à l'activité partielle (voir loi d'urgence sanitaire du 23 mars 2020).

Le ministère de la Culture, dans son communiqué du 18 mars dernier, a également rappelé qu’il était demandé, dans un souci de solidarité, aux structures le plus solides d’honorer les salaires des artistes et techniciens. A ce titre, l’Etat, les collectivités territoriales et un certain nombre d’organismes professionnels ont annoncé qu’ils maintiendraient le versement des subventions ou aides.

Le caractère insurmontable de la rupture du contrat de travail invoquée par une structure culturelle solide et qui de surcroît bénéficierait de financements publics ou d’organismes professionnels maintenus durant cette période de pandémie pourrait être difficile à prouver.

En conclusion : même si la force majeure peut être invoquée selon les cas d'espèce, il s'agit d'une appréciation au cas par cas sur laquelle il convient d'être vigilant. Il est donc recommandé, autant que possible de recourir au télétravail ou à l'activité partielle.