ACTIVITE PARTIELLE

Les options de l'employeur pour gérer ses salariés en CDD ou CDD d'usage ?

 

1. Lorsque l'établissement ne fait pas l'objet d'une fermeture, privilégier le maintien de l'activité par la mise en place du télétravail ou des gestes barrières sur le lieu de travail, lorsque cela est possible.

  • Vous pouvez consulter le document du Ministère du Travail sur le télétravail en période de déconfinement sur ce lien.

  • Consulter ici le guide édité par le même Ministère sur les mesures de protection de la santé des salariés sur le lieu de travail.

  • Consulter le point de vue d'expert mis en ligne par le cabinet d'expertise-comptable GMBA.

 

2. Lorsque le maintien de l'activité n'est pas envisageable : possibilité de recourir à l'activité partielle (aussi appelée « chômage partiel ») : si le télétravail ne peut être mis en place, ce qui est généralement le cas pour les artistes et techniciens, l'employeur doit éviter de rompre le contrat de travail et privilégier le recours à l'activité partielle.

3. Si aucune des solutions précédentes ne peut être mise en place : Quid de la rupture anticipée du CDD ou CDD d'usage ? Elle doit autant que possible être évitée ; les risques pour l'employeur existent dans cette hypothèse et la solution peut être préjudiciable pour l'artiste ou le technicien. Si l'employeur n'a pas d'autres options, il convient d'être vigilant sur le fondement juridique de la rupture (voir les développements ci-dessous)

ACTIVITE PARTIELLE

Date mise à jour : 08/07/2020

Pour connaître l'intégralité des modalités générales du recours à l'activité partielle, consultez les fiches régulièrement mises à jour du ministère du Travail :

 

  • FAQ "Dispositif exceptionnel de l'activité partielle" du ministère du Travail" : cliquez ici.

  • Fiche "Travailleurs rémunérés au cachet" : cliquez ici. 

Les développements ci-dessous ne concernent que les artistes, mannequins, techniciens et professeurs de pratiques artistiques embauchés en CDD ou CDD d'usage.

Qu'est-ce que l'activité partielle ?

Aussi appelée "chômage partiel", l'activité partielle est un dispositif qui permet à l'employeur :

  • de réduire ou suspendre l'activité de ses salariés sans rompre le contrat de travail pour autant,

  • d'indemniser les salariés pour les heures non travaillées,

  • d'obtenir un remboursement par l'Etat de l'intégralité ou d'une partie des indemnités versées.

La mise en place de ce dispositif est possible dès lors qu'une entreprise (société commerciale, association, etc) subit une réduction ou un arrêt de ses activités en raison de circonstances exceptionnelles (art. L5122-1 du Code du travail).

Une association est-elle éligible à ce dispositif ? Et une association subventionnée ?

Oui, l'association est éligible à l'activité partielle au même titre que toute société commerciale. Cependant, le Ministère du Travail a émis une réserve pour les associations subventionnées. Il est en effet précisé dans la FAQ relative à l'activité partielle : "(...) Les ressources spécifiques dont peuvent bénéficier les associations (subventions) conduisent à rappeler le principe selon lequel le recours à l’activité partielle ne saurait conduire à ce que leurs charges de personnel soient financées deux fois, une première fois par des subventions et une seconde fois par l’activité partielle. Les demandes déposées par les associations bénéficiant de subventions doivent donc respecter cette obligation. Des contrôles seront réalisés a posteriori et en cas de constat d’un financement en doublon, les subventions seront ajustées à la baisse." (Q/R n°25 de la FAQ "activité partielle").

Cette information a pu faire craindre l'exclusion de toute association subventionnée au dispositif. Des précisions ont été apportées par le Ministère de l'Education et de la Jeunesse sur le site associations.gouv.fr. L'esprit de la disposition n°25 mentionné est uniquement d'éviter un effet d'aubaine sur les comptes des associations dont les charges liées aux salaires seraient prises en compte par une subvention et qui auraient de surcroît bénéficier de l'activité partielle sur les mêmes salaires.
 

Vous pouvez consulter la fiche concise relative à l'éligibilité des associations au dispositif sur le site associations.gouv.fr en cliquant ici.

Est-il possible d'avoir recours à l'activité partielle pour les artistes et techniciens en CDD d'usage ?

Oui. Les employeurs du secteur culturel peuvent bénéficier du dispositif de l’activité partielle, y compris pour les artistes et techniciens engagés en CDD d’usage dès lors qu’ils remplissent les critères d’éligibilité.

 

C’est ce qu’a confirmé le Ministère de la Culture dans sa FAQ mise en ligne le 27 mars dernier (Lire la FAQ).

Et en l'absence de contrat signé ?

« Dès lors qu’il y a signature d’un contrat de travail ou promesse d’embauche formalisée avant le 17 mars, (…) l’employeur pourra solliciter le bénéfice du dispositif (de l’activité partielle) au titre des périodes contractuellement prévues. » C’est ce qu’a précisé le Ministère de la Culture le 27 mars dernier, sans donner plus de précisions. Juridiquement, la promesse d’embauche peut être une offre de contrat de travail ou une promesse unilatérale de contrat.

La fiche sur les travailleurs rémunérés au cachet mentionne que les promesses d’embauche ouvrant droit à activité partielle doivent préciser au moins quatre conditions écrites :

  • emploi proposé au candidat retenu (définition du poste),

  • la date d’embauche,

  • la fonction,

  • et la rémunération.

Quand et comment en faire la demande ?

La demande est effectuée en ligne ici : https://activitepartielle.emploi.gouv.fr/aparts/

La Direccte vous répond sous 48 heures ; l’absence de réponse dans les 48 heures vaut acceptation. Vous pouvez déposer votre demande jusqu’à 30 jours après le début de la période/des dates pour lesquelles vous sollicitez l’activité partielle (voir Q/R n°9 de la FAQ l'activité partielle" du Ministère du Travail).

La consultation du CSE dans les entreprises de moins de 50 salariés est-elle requise ?

La consultation obligatoire du CSE est obligatoire uniquement pour les entreprises de 50 salariés ou plus (voir Q/R n°7 de la FAQ "activité partielle" du Ministère du Travail). Elle est facultative dans les autres cas.

Faut-il informer les salariés par écrit de la mise en chômage partiel ?

Oui, vous devez informer les salariés, individuellement et par écrit.

Une date reportée peut-elle faire l'objet d'une demande d'indemnisation partielle ?

Le Ministère du Travail a modifié au début du mois de juin la fiche "travailleurs rémunérés au cachet".  Il est précisé qu'une date reportée ne peut faire l'objet d'une demande d'indemnisation au titre de l'activité partielle. Il est cependant indiqué ce qu'il convient d'entendre par "report de dates" : pour qu'il y ait report, il faut qu'un avenant au CDD ou CDD d'usage doit être signé par l'employeur et le salarié.

En revanche, si la date est reportée sans date d’exécution prévue au moment de l’annulation, elle pourra être prise en compte par l’activité partielle, ce cas étant assimilé à une annulation. Si la date venait à être reprogrammée à une date ultérieure non connue au moment du report, les services du ministère du Travail ne sauraient demander le reversement des sommes perçues à ce titre.

Quel est le montant de l’indemnisation minimale à verser au salarié ? Prise en compte des heures supplémentaires ?

L’employeur doit verser une indemnité au salarié couvrant 70% de la rémunération antérieure brute servant d'assiette de calcul des congés payés (soit environ 84% du salaire net) et doit être a minima de 8,03 euros bruts par heure. Doivent notamment être exclus de l'assiette de cotisations les sommes correspondant à des remboursement de frais professionnels ou à la contrepartie financière de la cession des droits voisins ou à l'image des artistes et mannequins (art.3 du décret du 1- avril 2020).

Désormais, les heures supplémentaires doivent être prises en compte dans les heures non travaillées à indemniser au titre de l’activité partielle dès lors qu'elles sont prévues par une convention collective ou dans une convention individuelle de forfait en heure (à la semaine ou mois) avant le 24 avril 2020 (art. 7 de l'ordonnance du 22 avril). Un CDD ou CDD d'usage peut être une convention de forfait individuelle en heure, s'il remplit certaines conditions. Cette disposition peut avoir son importance pour les techniciens notamment qui, lors de festivals ou en tournée, peuvent effectuer des heures de travail au-delà de 35 heures hebdomadaires.

L'employeur doit-il verser une indemnité complémentaire ?

Si une convention collective ou un accord d'entreprise le prévoit, oui, un employeur peut être dans l'obligation de verser une indemnité complémentaire, voire d'assurer un maintien de salaire. L'employeur doit donc toujours vérifier sa convention collective notamment.

Même si aucun un accord de branche ou d'entreprise ne le prévoit, l'employeur peut décider de verser une indemnité complémentaire, dont il fixera le montant. La décision doit être formalisée par le biais d'une décision unilatérale d'employeur.

Quel est le montant du remboursement par l'Etat ? Et sous quel délai ?

Jusqu'au 31 mai 2020. L’Etat (l'ASP concrètement) verse à l’employeur une allocation maximale équivalente à 70% de la rémunération brute du salarié, dans la limite d'un montant de rémunération de 4,5 SMIC horaire brut (soit une allocation plafonnée à 31,98 euros bruts par heure : 70% x 4,5 X 10,15 euros bruts). Ainsi, si la rémunération brute du salarié concerné ne dépasse pas 47,65 euros bruts de l'heure, l'Etat prendra en charge 100% de l'indemnisation versée par l'employeur et ce dernier n'aura pas de reste à charge - si ce n'est les éventuels reliquats de cotisations prévoyance, congés spectacles, etc (voir FAQ "activité partielle" du ministère du Travail - point B-1 et Q/R n°3 et 4).

Pour l'appréciation du plafond de 4,5 SMIC horaire brut notamment, le nombre d'heures non travaillées retenu correspond :

 

  • à 7 heures par cachet contractuellement programmé, mais non réalisé en raison d'une annulation liée à l'épidémie de covid-19 (art.1 - 6° du décret du 16 avril 2020) ;

  • au nombre d'heures qui auraient effectivement dû être travaillées. Le décret du 16 avril plafonnait la prise en compte des heures à 7 heures par jour de travail pour les travailleurs auxquels le cachet n'est pas applicable (les techniciens, les mannequins, les artistes mensualisés ou rémunérés au service pour les répétitions). Ce plafond a été supprimé par le décret du 5 mai 2020 (art. 1 4° du décret).

Le plafond de remboursement par l'Etat pour l'activité partielle des artistes rémunérés au cachet est fixé à 224 euros (32 euros x 7 heures).

Des exemples de calcul figurent sur la fiche "travailleurs rémunérés au cachet".

Employeurs soyez donc vigilants : lorsque les salaires/cachets sont élevés (pour des têtes d'affiches ou des artistes ou techniciens de forte notoriété ou expérience), le remboursement ne couvrira pas nécessairement la totalité de l’indemnisation que vous verserez aux salariés.

Du 1er juin au 30 septembre 2020. Le dispositif reste identique pour certains secteurs uniquement, dont le secteur culturel (décret du 29 juin 2020). Ainsi, les employeurs suivants continuent à bénéficier du dispositif exceptionnel d'activité partielle dans les mêmes conditions :

  • les employeurs dont l'activité principale est mentionnée à l'annexe 1 du décret. Sont notamment concernés les activités suivantes : Arts du spectacle vivant, Activités de soutien au spectacle vivant, Gestion de salles de spectacles et production de spectacles, Production de films et de programmes pour la télévision, Production de films institutionnels et publicitaires, Production de films pour le cinéma, Activités photographiques, Enseignement culturel.

  • et les employeurs qui exercent leur activité principale dans les secteurs mentionnés à l'annexe 2 du décret lorsqu'ils ont subi une diminution de chiffre d'affaires d'au moins 80 % durant la période comprise entre le 15 mars et le 15 mai 2020. Sont notamment concernés : Enregistrement sonore et édition musicale, Post-production de films cinématographiques, de vidéo et de programmes de télévision ; Distribution de films cinématographiques ; Editeurs de livres.

Pour les autres, l'allocation remboursée par l'Etat passe de 70% à 60% de la rémunération brute dans la limite de 4,5 SMIC horaire brut.

Régime social de l'indemnité d'activité partielle et de l'indemnité complémentaire ?

L'indemnité d'activité partielle et l'éventuelle indemnité complémentaire versées par l'employeur pour assurer un maintien de salaire sont :

  • exonérées de cotisations et contributions sociales,

  • assujetties à CSG et CRDS (avec un dispositif d'écrêtement expliqué dans la FAQ "activité partielle",

  • assujetties aux cotisations prévoyance et complémentaire santé,

  • congés spectacles : depuis le 29 avril, la question du paiement des congés spectacles est tranchée. Les employeurs doivent verser la cotisation de 15,40% sur les indemnités versées.

Pour qu'une indemnité complémentaire soit versée par l'employeur et soit exonérée de cotisations dans les conditions mentionnées ci-dessus, il faut qu'elle soit mentionnée dans une convention collective, un accord d'entreprise ou une décision unilatérale de l'employeur (DUE) ;

ATTENTION : Depuis le 1er mai 2020, pour que l'indemnité complémentaire soit exonérée de contributions et cotisations sociales, la somme de l'indemnité légale d'activité partielle et de l'indemnité complémentaire versée par l'employeur en application d'un accord collectif ou d'une DUE ne doit pas être supérieure à 3,15 fois le SMIC horaire brut (soit 31,98 euros bruts par heure) (article 5 de l'ordonnance du 22 avril 2020). Les employeurs d'artistes, techniciens et mannequins sont bien évidemment concernés.

(Sources : Urssaf, FAQ "activité partielle")

Est-ce que les périodes d'activité partielle sont prises en compte pour l'indemnisation des intermittents du spectacle ?

Oui, pour le calcul de l'affiliation. Depuis le 1er juin 2020, pour les artistes et techniciens, ces périodes de suspension sont retenues à raison de 5 heures par journée de travail suspendue pour le calcul des 507 heures (articles 3 § 2 des annexes 8 et 10 au règlement général de l'assurance chômage).

 

Jusqu'au 31 mai 2020, ces périodes de suspension étaient retenues à raison de 7 heures de travail par journée de suspension ou par cachet (art. 8 du décret du 14 avril 2020 et art. 5 de l'arrêté du 16 avril).

Pour davantage de précisions, consulter la FAQ "employeurs" de Pôle emploi spectacle ici, mise à jour le 8 juillet 2020.

Pour des précisions sur la situation des intermittents, consulter la FAQ "intermittents" de Pôle emploi spectacle ici.

Que se passera-t'il à compter du 1er octobre 2020 ?

Le remboursement par l'Etat prévu dans le cadre du dispositif exceptionnel devrait devenir moins généreux et passer à 70%, comme c'est déjà le cas depuis le 1er juin pour un grand nombre d'employeurs.

En revanche, un dispositif pérenne d'activité partielle, appelé "activité réduite pour le maintien dans l'emploi", pourra être mis en oeuvre au sein de l'entreprise. Ce dispositif a été créé par la loi du 17 juin 2020.

RUPTURE ANTICIPEE DES CDD ET CDD D’USAGE 

Date mise à jour : 31/03/2020

Quid de la force majeure ?

La rupture anticipée sans versement d’indemnités par l’employeur est autorisée dans des cas limités, et notamment en cas de force majeure et de commun accord des parties.

Définition de la force majeure : "Il y a force majeure en matière contractuelle lorsqu'un événement échappant au contrôle du débiteur, qui ne pouvait être raisonnablement prévu lors de la conclusion du contrat et dont les effets ne peuvent être évités par des mesures appropriées, empêche l'exécution de son obligation par le débiteur.(...) Si l'empêchement est définitif, le contrat est résolu de plein droit et les parties sont libérées de leurs obligations" (art. 1218 du code civil).

Pour qu'il y ait force majeure, il faut donc que l'évènement (l'annulation de dates de tournage ou de représentations par exemple) ait été imprévisible et irrésistible.

En l’état actuel, et même si la Cour d’appel de Colmar a reconnu la force majeure en raison de la pandémie de Covid-19 le 12 mars dernier (CA Colmar, 6e ch., 12 mars 2020, n° 20/01098), la prudence est de mise si l'employeur souhaite rompre le contrat de travail sur le fondement de la force majeure, tant cette notion est source d’insécurité juridique en cas de contentieux et tant elle est appréciée restrictivement par les juges.

Cela est d’autant plus risqué qu’en cas de force majeure, un juge sera amené à étudier le contexte de la rupture et vérifiera notamment si l’employeur n’avait pas d’autres possibilités que de rompre le contrat.

En raison de l’ouverture du dispositif de l’activité partielle aux artistes, techniciens engagés en CDD d’usage mais également aux professeurs d’ateliers de pratiques artistiques en CDD, le caractère irrésistible et insurmontable de la rupture anticipée pourrait donc faire défaut. Pour rappel, en cas d'activité partielle, le contrat de travail n'est pas rompu, mais suspendu.

Rappelons de plus que le mot d’ordre du Gouvernement est d'éviter les ruptures de contrats en recourant autant que possible à l'activité partielle (voir loi d'urgence sanitaire du 23 mars 2020).

Le ministère de la Culture, dans son communiqué du 18 mars dernier, a également rappelé qu’il était demandé, dans un souci de solidarité, aux structures le plus solides d’honorer les salaires des artistes et techniciens. A ce titre, l’Etat, les collectivités territoriales et un certain nombre d’organismes professionnels ont annoncé qu’ils maintiendraient le versement des subventions ou aides.

 

Le caractère insurmontable de la rupture du contrat de travail invoquée par une structure culturelle solide et qui de surcroît bénéficierait de financements publics ou d’organismes professionnels maintenus durant cette période de pandémie pourrait être difficile à prouver.

En conclusion : même si la force majeure peut être invoquée selon les cas d'espèce, il s'agit d'une appréciation au cas par cas sur laquelle il convient d'être vigilant. Il est donc recommandé, autant que possible de recourir au télétravail ou à l'activité partielle.

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