ACTIVITE PARTIELLE

Les options de l'employeur pour gérer ses salariés en CDD ou CDD d'usage (y compris pour la période courant du 11 mai au 2 juin 2020) ?

 

1. Lorsque l'établissement ne fait pas l'objet d'une fermeture, privilégier le maintien de l'activité par la mise en place du télétravail ou des gestes barrières sur le lieu de travail, lorsque cela est possible.

  • Vous pouvez consulter le document du Ministère du Travail sur le télétravail en période de déconfinement sur ce lien.

  • Consulter ici le guide édité par le même Ministère sur les mesures de protection de la santé des salariés sur le lieu de travail.

  • Consulter le point de vue d'expert mis en ligne par le cabinet d'expertise-comptable GMBA.

 

2. Lorsque le maintien de l'activité n'est pas envisageable : possibilité de recourir à l'activité partielle (aussi appelée « chômage partiel ») : si le télétravail ne peut être mis en place, ce qui est généralement le cas pour les artistes et techniciens, l'employeur doit éviter de rompre le contrat de travail et privilégier le recours à l'activité partielle.

3. Si aucune des solutions précédentes ne peut être mise en place : Quid de la rupture anticipée du CDD ou CDD d'usage ? Elle doit autant que possible être évitée. Si l'employeur n'a pas d'autres options, il convient d'être vigilant sur le fondement juridique de la rupture (voir les développements ci-dessous)

ACTIVITE PARTIELLE

Date mise à jour : 11/05/2020

 

Pour connaître l'intégralité des modalités générales du recours à l'activité partielle, consultez les fiches régulièrement mises à jour du ministère du Travail :

 

  • FAQ "Dispositif exceptionnel de l'activité partielle" du ministère du Travail (incluant une fiche dédiée aux travailleurs rémunérés au cachet depuis le 29 avril) : cliquez ici.

  • Précisions sur le dispositif général : cliquez ici.

Les développements ci-dessous

  • ne concernent que les artistes, mannequins, techniciens et professeurs de pratiques artistiques embauchés en CDD ou CDD d'usage,

  • sont à jour des derniers textes (décret du 14 avril, décret et arrêté du 16 avril, décret du 5 mai, ordonnance du 22 avril notamment).

Qu'est-ce que l'activité partielle ?

Aussi appelée "chômage partiel", l'activité partielle est un dispositif qui permet à l'employeur :

  • de réduire ou suspendre l'activité de ses salariés sans rompre le contrat de travail pour autant,

  • d'indemniser les salariés pour les heures non travaillées,

  • d'obtenir un remboursement par l'Etat de l'intégralité ou d'une partie des indemnités versées.

La mise en place de ce dispositif est possible dès lors qu'une entreprise (société commerciale, association, etc) subit une réduction ou un arrêt de ses activités en raison de circonstances exceptionnelles (art. L5122-1 du Code du travail).

Une association est-elle éligible à ce dispositif ? Et une association subventionnée ?

Oui, l'association est éligible à l'activité partielle au même titre que toute société commerciale. Cependant, le Ministère du Travail a émis une réserve pour les associations subventionnées. Il est en effet précisé dans la FAQ relative à l'activité partielle : "(...) Les ressources spécifiques dont peuvent bénéficier les associations (subventions) conduisent à rappeler le principe selon lequel le recours à l’activité partielle ne saurait conduire à ce que leurs charges de personnel soient financées deux fois, une première fois par des subventions et une seconde fois par l’activité partielle. Les demandes déposées par les associations bénéficiant de subventions doivent donc respecter cette obligation. Des contrôles seront réalisés a posteriori et en cas de constat d’un financement en doublon, les subventions seront ajustées à la baisse." (Q/R n°25 de la FAQ "activité partielle").

Cette information a pu faire craindre l'exclusion de toute association subventionnée au dispositif.Mais des précisions (bienvenues) ont été données par le Ministère de l'Education et de la Jeunesse sur le site associations.gouv.fr. L'esprit de la disposition n°25 mentionné est uniquement d'éviter un effet d'aubaine sur les comptes des associations dont les charges liées aux salaires seraient prises en compte par une subvention et qui auraient de surcroît bénéficier de l'activité partielle sur les mêmes salaires.

Pour éviter cela, seront effectués des contrôles a posteriori (2021) de l’ensemble des personnes morales de droit privé qui auront reçues en 2020 une aide indirecte au titre de l’activité partielle et qui auraient reçu par ailleurs des fonds publics.

 

Les associations ont accès, dans les mêmes conditions et limites appliquées à toute entreprise, au chômage partiel dès lors que leur activité connaît une réduction liée à la crise du Covid-19. Toutefois, si au cours de l'année 2020, les subventionnements publics couvrent 100% de leurs emplois, alors ces associations devront rembourser en 2021 le différentiel avancé par le chômage partiel.

Vous pouvez consulter la fiche concise relative à l'éligibilité des associations au dispositif sur le site associations.gouv.fr en cliquant ici.

Est-il possible d'avoir recours à l'activité partielle pour les artistes et techniciens en CDD d'usage ?

Oui. Les employeurs du secteur culturel peuvent bénéficier du dispositif de l’activité partielle, y compris pour les artistes et techniciens engagés en CDD d’usage dès lors qu’ils remplissent les critères d’éligibilité.

 

C’est ce qu’a confirmé le Ministère de la Culture dans sa FAQ mise en ligne le 27 mars dernier (Lire la FAQ).

Les artistes et techniciens étrangers embauchés par un employeur français peuvent-ils être mis en activité partielle ?

Oui. L'indemnité ne sera pas assujettie à CSG/CRDS, mais à une cotisation maladie majorée au taux de 2,80% sur l'intégralité de l'indemnité (voir Q/R n°5 de la FAQ "activité partielle" du Ministère du Travail).

Et en l'absence de contrat signé ?

« Dès lors qu’il y a signature d’un contrat de travail ou promesse d’embauche formalisée avant le 17 mars, (…) l’employeur pourra solliciter le bénéfice du dispositif (de l’activité partielle) au titre des périodes contractuellement prévues. » C’est ce qu’a précisé le Ministère de la Culture le 27 mars dernier, sans donner plus de précisions. Juridiquement, la promesse d’embauche peut être une offre d’embauche ou une promesse unilatérale de contrat.

 

Le 2 avril dernier, lors d’une réunion avec les partenaires sociaux, le Ministère a précisé que les promesses d’embauche ouvrant droit à activité partielle doivent préciser au moins quatre conditions écrites :

  • le nom du spectacle (date et lieu de représentation),

  • la date d’embauche,

  • la fonction,

  • et la rémunération.

A ce jour, rien n’a été confirmé par écrit par le ministère. Mais il est fort à parier que les échanges par mail du planning de travail, de la mention du poste occupé, de la rémunération convenue et du projet concerné constituent une promesse d’embauche. Il est essentiel de bien conserver tout élément écrit qui pourra prouver l’existence d’une promesse d’embauche.

Quand et comment en faire la demande ?

La demande est effectuée en ligne ici : https://activitepartielle.emploi.gouv.fr/aparts/

La Direccte vous répond sous 48 heures ; l’absence de réponse dans les 48 heures vaut acceptation. Vous pouvez déposer votre demande jusqu’à 30 jours après le début de la période/des dates pour lesquelles vous sollicitez l’activité partielle.

Pour les demandes sur le mois de mars, ces demandes d’autorisation d’activité partielle pouvaient être présentées par les entreprises jusqu’au 30 avril 2020, sans que le délai de 30 jours lui soit opposable (voir Q/R n°9 de la FAQ l'activité partielle" du Ministère du Travail).

La consultation du CSE dans les entreprises de moins de 50 salariés est-elle requise ?

La consultation obligatoire du CSE ne concerne que les entreprises de 50 salariés ou plus (voir Q/R n°7 de la FAQ "activité partielle" du Ministère du Travail).

Faut-il informer les salariés par écrit de la mise en chômage partiel ?

Oui, vous devez informer les salariés, individuellement et par écrit.

Une date reportée peut-elle faire l'objet d'une demande d'indemnisation partielle ?

Non, selon le Ministère du Travail. C'est en effet ce que précise la fiche "activité partielle des artistes rémunérés au cachet". Par analogie, on devrait en déduire la même solution pour les techniciens.

Il est cependant question que cette disposition soit supprimée ou modifiée. C'est ce qu'a précisé un syndicat représentant un employeur du spectacle à ses membres. Ce dernier aurait obtenu la confirmation du ministre de la Culture que les dates reportées pourraient faire l'objet d'une demande d'activité partielle. A ce jour, aucune confirmation écrite n'a été faite ni par le Ministère de la Culture, ni par le Ministère du Travail et la fiche concernée n'a pas été mise à jour. A suivre donc quelle sera la position du Ministère du Travail...

Quel est le montant de l’indemnisation minimale à verser au salarié ? Prise en compte des heures supplémentaires ?

L’employeur doit verser une indemnité au salarié couvrant 70% de la rémunération antérieure brute servant d'assiette de calcul des congés payés (soit environ 84% du salaire net) et doit être a minima de 8,03 euros bruts par heure. Doivent notamment être exclus de l'assiette de cotisations les sommes correspondant à des remboursement de frais professionnels ou à la contrepartie financière de la cession des droits voisins ou à l'image des artistes et mannequins (art.3 du décret du 1- avril 2020).

Désormais, les heures supplémentaires doivent être prises en compte dans les heures non travaillées à indemniser au titre de l’activité partielle dès lors qu'elles sont prévues par une convention collective ou expressément mentionnées dans le CDD ou CDD d'usage conclu avant le 24 avril 2020 (art. 7 de l'ordonnance du 22 avril). Cette disposition peut avoir son importance pour les techniciens notamment qui, lors de festivals ou en tournée, peuvent avoir des heures de travail au-delà de 35 heures hebdomadaires.

L'employeur doit-il verser une indemnité plus importante ?

Si une convention collective ou un accord d'entreprise le prévoit, oui, un employeur peut être dans l'obligation de verser une indemnité complémentaire, voire d'assurer un maintien de salaire. L'employeur doit donc toujours vérifier sa convention collective notamment.

Même si aucun un accord de branche ou d'entreprise ne le prévoit, l'employeur peut décider de verser une indemnité complémentaire, dont il fixera le montant. La décision doit être formalisée par le biais d'une décision unilatérale d'employeur.

Quel est le montant du remboursement par l'Etat ? Et sous quel délai ?

L’Etat (l'ASP concrètement) verse à l’employeur une allocation maximale équivalente à 70% de la rémunération brute du salarié, dans la limite d'un montant de rémunération de 4,5 SMIC horaire brut (soit une allocation plafonnée à 31,98 euros bruts par heure : 70% x 4,5 X 10,15 euros bruts). Ainsi, si la rémunération brute du salarié concerné ne dépasse pas 47,65 euros bruts de l'heure, l'Etat prendra en charge 100% de l'indemnisation versée par l'employeur et ce dernier n'aura pas de reste à charge - si ce n'est les éventuels reliquats de cotisations prévoyances, etc (voir FAQ "activité partielle" du ministère du Travail - point B-1 et Q/R n°3 et 4).

Pour l'appréciation du plafond de 4,5 SMIC horaire brut notamment, le nombre d'heures non travaillées retenu correspond :

 

  • à 7 heures par cachet contractuellement programmé, mais non réalisé en raison d'une annulation liée à l'épidémie de covid-19 (art.1 - 6° du décret du 16 avril 2020) ;

  • au nombre d'heures qui auraient effectivement dû être travaillées. Le décret du 16 avril plafonnait la prise en compte des heures à 7 heures par jour de travail pour les travailleurs auxquels le cachet n'est pas applicable (les techniciens, les mannequins, les artistes mensualisés ou rémunérés au service pour les répétitions). Ce plafond a été supprimé par le décret du 5 mai 2020 (art. 1 4° du décret).

Le plafond de remboursement par l'Etat pour l'activité partielle des artistes rémunérés au cachet est fixé à 224 euros (32 euros x 7 heures).

Des exemples de calcul figurent sur la fiche "travailleurs rémunérés au cachet".

Employeurs soyez donc vigilants : lorsque les salaires/cachets sont élevés (pour des têtes d'affiches ou des artistes ou techniciens de forte notoriété ou expérience), le remboursement ne couvrira pas nécessairement la totalité de l’indemnisation que vous verserez aux salariés.

Le remboursement se fera sous 12 jours.

Régime social de l'indemnité d'activité partielle et de l'indemnité complémentaire ?

L'indemnité d'activité partielle et l'éventuelle indemnité complémentaire versées par l'employeur pour assurer un maintien de salaire sont :

  • exonérées de cotisations et contributions sociales,

  • assujetties à CSG et CRDS (avec un dispositif d'écrêtement expliqué dans la FAQ "activité partielle",

  • assujetties aux cotisations prévoyance et complémentaire santé,

  • congés spectacles : depuis le 29 avril, la question du paiement des congés spectacles est tranchée. Les employeurs doivent verser la cotisation de 15,40% sur les indemnités versées.

Pour qu'une indemnité complémentaire soit versée par l'employeur et soit exonérée de cotisations dans les conditions mentionnées ci-dessus, il faut qu'elle soit mentionnée dans une convention collective, un accord d'entreprise ou une décision unilatérale de l'employeur (DUE) ;

ATTENTION : A compter du 1er mai 2020, pour que l'indemnité complémentaire soit exonérée de contributions et cotisations sociales, la somme de l'indemnité légale d'activité partielle et de l'indemnité complémentaire versée par l'employeur en application d'un accord collectif ou d'une DUE ne doit pas être supérieure à 3,15 fois le SMIC horaire brut (soit 31,98 euros bruts par heure) (article 5 de l'ordonnance du 22 avril 2020). Les employeurs d'artistes, techniciens et mannequins sont bien évidemment concernés.

(Sources : Urssaf, FAQ "activité partielle")

Est-ce que les périodes d'activité partielle sont prises en compte pour l'indemnisation des intermittents du spectacle ?

Oui, pour le calcul de l'affiliation. Pour les artistes et techniciens, ces périodes de suspension sont retenues à raison de 7 heures de travail par journée de suspension ou par cachet et ce jusqu'au 31 mai 2020 (art. 8 du décret du 14 avril 2020 et art. 4 de l'arrêté du 16 avril).

Si une journée de travail comporte deux cachets (soit deux cachets de représentation, soit deux cachets de répétition, etc), chaque cachet correspondra à 7 heures (déclaration de 14h de travail dans la cas "heures travaillées" de l'AEM).

Même si le contrat prévoit une journée d’une durée inférieure à 7 heures (par exemple 3 heures), il faut quand même déclarer 7 heures pour chaque jour indemnisé au titre de l’activité partielle.

Lors de la déclaration sur l'AEM, l'employeur ne doit en revanche pas déclarer le montant de l'indemnité versée.

 

La FAQ de Pôle emploi spectacle précise que la même règle de calcul s'appliquera pour la suspension des contrats d'enseignants salariés.

Pour davantage de précisions, consulter la FAQ "employeurs" de Pôle emploi spectacle ici, mise à jour le 20 avril 2020.

Pour des précisions sur la situation des intermittents, consulter la FAQ "intermittents" de Pôle emploi spectacle ici.

RUPTURE ANTICIPEE DES CDD ET CDD D’USAGE 

Date mise à jour : 31/03/2020

Quid de la force majeure ?

La rupture anticipée sans versement d’indemnités par l’employeur est autorisée dans des cas limités, et notamment en cas de force majeure et de commun accord des parties.

Définition de la force majeure : "Il y a force majeure en matière contractuelle lorsqu'un événement échappant au contrôle du débiteur, qui ne pouvait être raisonnablement prévu lors de la conclusion du contrat et dont les effets ne peuvent être évités par des mesures appropriées, empêche l'exécution de son obligation par le débiteur.(...) Si l'empêchement est définitif, le contrat est résolu de plein droit et les parties sont libérées de leurs obligations" (art. 1218 du code civil).

Pour qu'il y ait force majeure, il faut donc que l'évènement (l'annulation de dates de tournage ou de représentations par exemple) ait été imprévisible et irrésistible.

En l’état actuel, et même si la Cour d’appel de Colmar a reconnu la force majeure en raison de la pandémie de Covid-19 le 12 mars dernier (CA Colmar, 6e ch., 12 mars 2020, n° 20/01098), la prudence est de mise si l'employeur souhaite rompre le contrat de travail sur le fondement de la force majeure, tant cette notion est source d’insécurité juridique en cas de contentieux et tant elle est appréciée restrictivement par les juges.

Cela est d’autant plus risqué qu’en cas de force majeure, un juge sera amené à étudier le contexte de la rupture et vérifiera notamment si l’employeur n’avait pas d’autres possibilités que de rompre le contrat.

En raison de l’ouverture du dispositif de l’activité partielle aux artistes, techniciens engagés en CDD d’usage mais également aux professeurs d’ateliers de pratiques artistiques en CDD, le caractère irrésistible et insurmontable de la rupture anticipée pourrait donc faire défaut. Pour rappel, en cas d'activité partielle, le contrat de travail n'est pas rompu, mais suspendu.

Rappelons de plus que le mot d’ordre du Gouvernement est d'éviter les ruptures de contrats en recourant autant que possible à l'activité partielle (voir loi d'urgence sanitaire du 23 mars 2020).

Le ministère de la Culture, dans son communiqué du 18 mars dernier, a également rappelé qu’il était demandé, dans un souci de solidarité, aux structures le plus solides d’honorer les salaires des artistes et techniciens. A ce titre, l’Etat, les collectivités territoriales et un certain nombre d’organismes professionnels ont annoncé qu’ils maintiendraient le versement des subventions ou aides.

 

Le caractère insurmontable de la rupture du contrat de travail invoquée par une structure culturelle solide et qui de surcroît bénéficierait de financements publics ou d’organismes professionnels maintenus durant cette période de pandémie pourrait être difficile à prouver.

En conclusion : même si la force majeure peut être invoquée selon les cas d'espèce, il s'agit d'une appréciation au cas par cas sur laquelle il convient d'être vigilant. Il est donc recommandé, autant que possible de recourir au télétravail ou à l'activité partielle.

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